Сделки слияний и поглощений в практике международных компаний

ВВЕДЕНИЕ 4

Глава 1. Сущность и правовое регулирование слияний и поглощений в международном частном праве 10

1.1 Правовая природа слияний и поглощений 10

1.2 Присутствие "иностранного элемента" и формы слияний и поглощений 19

1.3 Особенности правового регулирования M&A: международно-правовое и национально-правовое регулирование 25

Глава 2. Виды сделок, осуществляемых в ходе слияний и поглощений Трансграничных компаний 34

2.1. Преддоговорный процесс: его особенности, этапы и юридическое оформление. Вопросы определения применимого права 34

2.2 Содержание и существенные условия договора купли-продажи. Выбор применимого права 60

2.3 Особенности сделок M&A при продаже на конкурсе 68

2.4 Специфика разрешения споров из сделок M&A 71

ЗАКЛЮЧЕНИЕ 111

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ 112

Актуальность темы исследования.

Мир изменился. Это касается и фондового рынка и сферы недвижимости и иных не менее значимых бизнес-направлений. Не стали исключением и сделки M&A. За последние несколько месяцев претерпели изменение не только отдельные процедурные моменты, связанные с переходом контроля над компаниями, но и базовые принципы, на которые опирались участники этого непростого рынка. Эта статья будет посвящена особенностям совершения сделок M&A в новых условиях, а также перспективам дальнейшего развития сферы слияний и поглощений.

На протяжении долгого времени число слияний и поглощений росло с каждым месяцем, демонстрируя головокружительную динамику. Это наблюдалось и на западном и на российском рынке. Компании развивались, принося прибыль своим акционерам, а те в свою очередь не забывали делиться с топ-менеджерами, получавшими внушительные по размеру бонусы. В условиях растущей экономики было не принято задумываться над источниками финансирования сделок M&A. Никто не видел ничего предосудительного в значительных кредитных заимствованиях на новые объекты для поглощения. Необходимость возврата взятых кредитов отходила на второй план- купив контрольный пакет акций можно было рассчитывать на стабильную прибыль от деятельности компании, благодаря чему оплачивались и проценты, и сам кредит. В случае затруднений с расчетами задолженность без проблем реструктурировалась.

В нынешней экономической обстановке наблюдается иная картина. В условиях, когда деньги стали чересчур дорогим ресурсом, а компании одна за другой объявляют дефолт по своим обязательствам, получить кредит на совершение сделки M&A стало не так-то просто. Да и общее восприятие экономических перспектив далеко от позитива.

Кризис на финансовых рынках оказал серьезное воздействие не только на поведение крупных компаний, являющихся флагманами российской экономики, но и средних по размеру предприятий. Разумеется, пока еще рано делать окончательные выводы о влиянии кризисных явлений на сферу M&A, однако ничто не мешает подвести промежуточные итоги и попытаться спрогнозировать дальнейшее развитие ситуации.

Итак, прежде всего необходимо выделить следующие основные факторы, которые оказывают воздействие на сферу слияний и поглощений в среднем сегменте:

1. Негативные ожидания дальнейшего развития экономической ситуации в России и в мире;

2. Затруднения при доступе к ресурсам финансирования сделок M&A;

3. Дезориентация в критериях оценки стоимости объектов сделок M&A

Специфика и сложность трансграничных сделок обуславливаются наличием «иностранного элемента» Если приобретается компания, которая имеет физический актив, присутствие или операции в более чем одной юрисдикции, возникает естественная необходимость решения вопросов в рамках различных юрисдикций. Чем больше покупается активов, чем в большем количестве юрисдикций находятся активы, тем соответственно более сложным и комплексным становится анализ с точки зрения различных отраслей права. Набор вопросов в области сделок по слияниям и поглощениям приблизительно одинаков для каждой из вовлеченных юрисдикций. Ответы на них могут быть разными с точки зрения корпоративного, контрактного, антимонопольного, природоохранного и другого законодательства.

Даже если договор регулируется российским правом, при проведении трансграничных сделок необходимо знать и учитывать требования иностранного законодательства, считает управляющий проектами международной практики.

К примеру, правоспособность иностранного юридического лица определяется по законодательству места его регистрации, а именно от правоспособности зависит сама возможность вступления иностранной компании в сделку. Кроме того, законодательство большинства государств предусматривает, что, если в нем содержатся обязательные для применения нормы, они будут применяться к сделке независимо от того, что сама сделка регулируется иностранным правом. Как правило, такие нормы применяются либо в силу прямого указания на их применение, либо в силу того, что нормы имеют особое значение в регулировании делового оборота. Поэтому даже при условии применения российского права к сделке могут применяться императивные нормы иностранного права, которые необходимо учитывать, если они противоречат российским нормам. Аналогичную норму, к примеру, содержит ст. 1192 Гражданского кодекса РФ. Дополнительные сложности могут возникнуть и при проведении переговорного процесса – даже при знании иностранного языка необходимо учитывать, что одним и тем же терминам, в том числе и юридическим, может придаваться разное значение.

В силу специфики российского права, его формализованности, судебной практики, восприятия России как развивающейся страны со своими специфическими рисками иностранные инвесторы стараются подстраховать себя от подобных рисков и заключать сделки за пределами России, в рамках чаще всего английского/американского права, подчинять договоры юрисдикции международных третейских судов, международного арбитража. Право любого участника сделки с иностранным элементом подчинять эту сделку тому праву, которое стороны сочтут нужным в договоре.

Сторонам следует обращать особое внимание на то, чтобы условия договора предусматривали как применимое право, так и место рассмотрения споров. Это позволит им избежать дополнительных трудностей при возникновении споров, а также снизит размер судебных и адвокатских расходов.

С целью увеличения прибылей и оптимизации механизмов ведения бизнеса начали происходить слияния внутри финансового сектора: например, между банками и страховыми компаниями.

Сегодня сделки по слияниям и поглощения компаний в целом являются эффективным инструментом реструктуризации компании. Этот инструмент используется для обеспечения соответствия деятельности компании выбранной концепции развития.

Активизация процессов слияния и поглощения определена рядом преимуществ данного метода развития корпорации по сравнению с другими.

Самый важный из них – синергетический эффект, который выражается в создании дополнительной стоимости от слияния или поглощения. Однако стоит помнить, что данный эффект носит долгосрочный характер и следовательно при проведении слияний или поглощений не стоит искать кратковременных выгод, нужно ориентироваться на долгосрочные перспективы развития.

Также причиной популярности слияний и поглощений страховых компаний является решение задачи удержания своих позиций на рынке.

В условиях неопределенности позиции правительства России российские компании также активно сотрудничают с иностранными в рамках процессов слияния и поглощения. Именно поэтому тема данной работы актуальна на сегодняшний день.

Цель данной работы – анализ основ правового регулирования зарубежных и отечественных рынков при осуществлении трансграничных сделок слияния и поглощения.

Для достижения поставленной цели исследования нужно решить следующие задачи:

1) проанализировать правовую природу слияний и поглощений;

2) рассмотреть присутствие "иностранного элемента" при слиянии и поглощении;

3) изучить международно-правовое и национально-правовое регулирование сделок при слиянии и поглощении;

4) проанализировать виды сделок, осуществляемых в ходе слияний и поглощений международных компаний;

5) изучить специфику разрешения споров из сделок M&A.

Объектом исследования является рассмотрение трансграничных сделок по слиянию и поглощению.

Предметом исследования являются международные договоры, регулирующие трансграничные сделки, нормы национального законодательства, практика, доктрина России и зарубежных государств.

В работе использовались следующие методы исследования: сравнительный метод; структурно-функциональный метод; метод обобщения; классификационный метод; метод индукции; изучение монографических публикаций, сайтов и статей; аналитический метод.

Научная новизна исследования.

Магистерская диссертация представляет собой практическое исследование в отечественной юридической литературе предмета, методов, основных функций современных сделок слияний и поглощений в практике международных компаний, способов реализации ими принципа комплексности, в том числе новых тенденций развития кодификационного процесса в данной области права. Рассмотрение теоретических основ сделок слияний и поглощений в практике международных компаний базируется на представлениях российских и зарубежных ученых, сравнении нормотворческих и правоприменительных практик, сложившихся в современных государствах.

При проведении исследования были изучены законодательные и нормативные акты в области международного права и права Российской Федерации, постановления Правительства Российской Федерации. Источниками информации являлись, правовая литература и материалы периодической печати, в том числе зарубежной.

Структура исследования: магистерская диссертация состоит из введения, основной части состоящей из 3 глав, разделенных на параграфы, заключения и списка использованной литературы.

При условиях глобализации, которая охватывает все сферы жизни в обществе, меняется также и содержание в международном торговом обороте.

Современные отличительные черты это расширение предмета торговли, которые возникают на новых мировых рынков валюты и капитала. Появление нового вида контракта, усиление роли универсального международного договора по вопросу торговли, услуги, результаты интеллектуальной деятельности, а также внедрений в торговле новой информационной технологии, активизации деятельности в международных экономических организациях.

Контракт во внешнеторговой купле продаже это достаточно распространенная юридическая форма внешнеэкономической сделки, которая опосредуется взаимоотношениями российских и зарубежных коммерческих организаций и предпринимателей. Разработка, а также выработка условий и составление проекта, заключение и исполнение данного договора требует специальных познаний и навыков и специфического учета особенностей на внешнем рынке.

Это соглашение, с одной стороны, которое определяет отношения между продавцами и покупателями товаров, а с другой стороны, оно служит правовыми предпосылками возникновений иного правоотношения. С момента заключения контракта во внешнеторговой купле продаже товара, сторонам открывают правовую возможность вступления в прямые правоотношения с перевозчиками, и кредитной организацией, страховщиком. Отдельная часть данной триады и есть самостоятельный договор, имеющий в составе иностранные элементы.

Необходимо также отметить, что специальных законодательных актов, которые регулируют вопросы об обязательных условиях во внешнеторговом контракте, в законодательстве России пока нет.

1. НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫЕ АКТЫ

1.1 МЕЖДУНАРОДНЫЕ АКТЫ (СПИСОК ВСЕХ МЕЖДУНАРОДНЫХ ИСТОЧНИКОВ)

1. Арабская конвенция о международном коммерческом арбитраже 1987 г.// http://mosmediator.narod.ru/index/0-382.

2. Венская Конвенция о праве международных договоров (Заключена в Вене 23.05.1969)// "Сборник международных договоров СССР", выпуск XLII, 1988.

3. Европейская Конвенция о внешнеторговом арбитраже (заключена в Женеве 21.04.1961) (вместе со "Статусом Европейской Конвенции о внешнеторговом арбитраже" (по состоянию на 29 августа 2011 года)// http://www.tks.ru/jur/0010000010.

4. Межамериканская конвенция о международном коммерческом арбитраже (Заключена в г. Панаме 30.01.1975)// http://zaki.ru/pagesnew.php?id=1315.

5. Федеральный закон "Об акционерных обществах" от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ (в ред. от 28.12.2010) // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1.

6. Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (в ред. от 07.02.2011) // СЗ РФ. 1996. Ст. 1918.

7. Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ (ред. от 19.07.2009) «Об акционерных обществах»

8. Федеральный закон от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ (утратил силу) (в ред. от 21.03.2002) "О несостоятельности (банкротстве)" // СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 222.

1.2 НАЦИОНАЛЬНО-ПРАВОВЫЕ АКТЫ (СПИСОК НАЦИОНАЛЬНЫХ ИСТОЧНИКОВ)

1. Конституция РФ от 12 декабря 1993 года// "Парламентская газета", N 4, 23-29.01.2009. "Парламентская газета", N 220-221, 20.11.2002.

2. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации" от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 07.05.2013)// В данном виде документ опубликован не был.

3. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" от 24.07.2002 N 95-ФЗ (ред. от 22.04.2013)// В данном виде документ опубликован не был.

4. Закон РФ от 07.07.1993 N 5338-1 (ред. от 03.12.2008) "О международном коммерческом арбитраже" (вместе с "Положением о Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации", "Положением о Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате Российской Федерации")// В данном виде документ опубликован не был.

2. СУДЕБНАЯ И АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА

1. Решение МКАС по делу от 4 сентября 2003 г. N 187/2001// СПС «Консультант Плюс».

2. Решение МКАС по делу от 24 декабря 2002 г. N 101/2002г.// СПС «Консультант Плюс».

3. Решение МКАС по делу от 24 мая 2001 г. N 191/2000// СПС «Консультант Плюс».

4. Решение МКАС по делу от 7 апреля 2006 г. N 20/2005// СПС «Консультант Плюс».

5. Решение МКАС по делу от 24 января 2005 г. N 68/2004 // СПС «Консультант Плюс».

3. ЛИТЕРАТУРА

1. Ануфриева Л.П. Международное частное право. Т.1. Общая часть: Учебник. М., 2005.С.200.

2. Арутюнян В.. Крупные сделки хозяйственных обществ. М.: White & Case LLC.

3. Астахов П.А. Противодействие рейдерским захватам. М.: Эксмо, 2008.

4. Белоглавек А.И. Европейское международное частное право - договорные связи и обязательства: В 2 т. Т. 1. Киев, 2010. С. 805.

5. Брэгг С, Слияния и поглощения. практическое руководство. – Омега_Л. – 2009.– 302 с.

6. Вавилин Е. В. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Волтерс Клувер. 2010

7. Владимирова И.Г, Слияния и поглощения компаний: характеристика современной волны / Корпоративный менеджмент. Режим доступа: http://www.cfin.ru/press/management/2002-1/02.shtml.

8. Гамза В. А. Настольная книга предпринимателя. М.: Группа Форвард. 2011.

9. Гетьман-Павлова И.В., Гущина А.А., Липовцев В.Н. Защита прав акционеров при слияниях и поглощениях в праве ЕС // Человек и закон. 2007. N 12. С. 157.

10. Гомцян С. В.. Правила поглощения акционерных обществ. Сравнительно-правовой анализ. М.: Волтерс Клувер. 2010.

11. Горский М., Гершун А. Технологии сбалансированного управления.- М.: Олимп-Бизнес, 2010.- 416 с.

12. Грейм Д. К победе, через слияние. Как обратить, отраслевую консолидацию себе на пользу. Пер. с англ. - М.: Альпина Бизнес Букс, 2012. - 252 с.

13. Грязнова А.Г., Федотова М.А. Оценка бизнеса.- М.: Финансы и статистика, 2011.- 512 с.

14. Гущин В.В., Порошкина Ю.О., Сердюк Е.Б. Корпоративное право: Учебник. 2-е изд. М.: Эксмо, 2009. С. 475.

15. Депамфилис Д., Слияния, поглощения и другие способы реструктуризации компании. - Олимп-Бизнес. – 2011. – 960 с.

16. Добровольский В. И. Корпоративное право для практикующих юристов. М.: Волтерс Клувер. 2009.

17. Добровольский В. И. Применение корпоративного права практическое руководство для корпоративного юриста. М.: Волтерс Клувер. 2008.

18. Добровольский В. И.. Анализ и комментарий корпоративного законодательства и судебной практики. М.: Волтерс Клувер. 2012. – с.29.

19. Донцов А.. Конспект лекций спецкурса «Сделки слияний и поглощений в практике международных компаний». М.: Clifford Chance CIS Limited, 2009.

20. Елисеев И.В. Гражданско-правовое регулирование международной купли-продажи товаров. СПб., 2012.

21. Елонова Н.Ю., Слияния и поглощения: виды, причины, защитные тактики / Журнал советник юриста. – 2. – 2010.

22. Звеков В.П. Коллизии законов в международном частном праве. М., 2007.

23. Земцова Ю., Цховребов М., Трансграничные сделки М&А: на пороге глобализации. // Слияния и поглощения (Москва).- 30.01.2006.- 001-002.- C.36-42.

24. Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. М., 1990. –с. 135.

25. Калашников Г. О.. Слияния и поглощения компаний по праву Европейского Союза. М.: Международные отношения. 2007.

26. Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. М., 2008. С. 44.

27. Коваль А. Способы проведения жестких поглощений // Юридическая практика. 2004. N 29(343). С. 50.

28. Кулагин М. И.. Избранные труды по акционерному и торговому праву. М.: Статут. 2010

29. Ломакин Д. В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика её применения в хозяйственных обществах. М.: Статут. 2012

30. Ломакин Д. В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика её применения в хозяйственных обществах. М.: Статут. 2012. – с.456.

31. Ломакин Д. В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика её применения в хозяйственных обществах. М.: Статут. 2012

32. Лунц Л. А. Международное частное право. М., 1970 – 586 с.

33. Лупашко С.В. Слияния и поглощения как фактор роста конкурентоспособности экономических систем: Автореф. дис. ... канд. эконом. наук. М., 2007. С. 17.

34. Марков П.А. Дружественное поглощение // Право и экономика. 2008. N 10.

35. Масляев А.И. Акционерное соглашение в международном частном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010.

36. Мегафон реорганизовался // URL: www.msk.corp.megafon.ru.

37. Международное публичное право / Под ред. Бекяшева К.А. 4-е изд., перераб. и доп. - М.: ТК Велби, Проспект, 2010.

38. Международное торговое право / Под ред. Попондопуло В.Ф.. - М.: Омега-Л, 2011.

39. Международное торговое право / Под ред. Попондопуло В.Ф.. - М.: Омега-Л, 2011.

40. Международное частное право: Учебник / Отв. ред. К.А. Бекяшев. М., 2009.

41. Миляев В.А. Оценка инвестиционной стоимости компании в сделках слияния и поглощения: Дис. ... канд. эконом. наук. М.; СПб., 2008. С. 56.

42. Мировой рынок слияний и поглощений упал до трехлетнего минимума / AFN. – Режим доступа: http://afn.by/news/i/172579

43. Молотников А. Е.. Ответственность в акционерных обществах. М.: Волтерс Клувер. 2010.

44. Молотников А.Е. Слияния и поглощения - российский опыт. М.: ООО "Вершина", 2007.

45. Ода Х.. Акционерные соглашения: осторожный шаг вперёд/ Вестник Гражданского права. ООО «Издательский дом В. Ема» 2010, №1. С.67.

46. Осипенко О. В.. Российские холдинги экспертные проблемы формирования и обеспечения развития. М.: Статут. 2012.

47. Патрик Гохан. Слияния, поглощения и реструктуризация компаний. М.: Альпина Паблишерз, 2010. С. 203.

48. Подробнее о природе и видах непоименованных и смешанных договоров см.: Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Смешанный договор и вопросы теории правового регулирования // Законодательство и экономика. 2007. N 3; Они же. К вопросу о видах смешанных договоров в частном праве // Законодательство и экономика. 2006. N 2; Татарская Е.В. Непоименованные и смешанные договоры // Российская юстиция. 2007. N 4.

49. Поротикова О. А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М.: Волтерс Клувер. 2012.

50. Поротикова О. А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М.: Волтерс Клувер. 2012.

51. Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2003 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004.

52. Регламент Европейского Парламента и Совета Европейского союза от 17 июня 2008 г. N 593/2008 "О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам".

53. Рейдерство как социально-экономический и политический феномен современной России. Отчет о качественном социологическом исследовании. М.: Центр политических технологий, 2008.

54. Рид Ст. Ф.. Искусство слияний и поглощений. М.: Альпина Паблишер. 2009.

55. Рудык Н.Б. Методы защиты от враждебного поглощения: Учеб.-практич. пособие. 2-е изд. М.: Дело; АНХ, 2008.

56. Рудык Н.Б., Семенкова Е.В. Рынок корпоративного контроля: слияния, жесткие поглощения и выкупы долговым финансированием. – М.: Финансы и статистика, 2011.

57. Савинов Ю.А. Заключение и исполнение контрактов международной купли-продажи товаров. М., 2009.

Савинов Ю.А. Заключение и исполнение контрактов международной купли-продажи товаров. М., 2009.

58. Савинов Ю.А. Заключение и исполнение контрактов международной купли-продажи товаров. М., 2009.

59. Степанов Д. И. Поглощение, осуществляемое путём приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров // Хозяйство и право. 2011. № 4-7.

60. Степанов Д. И. Поглощение, осуществляемое путём приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров // Хозяйство и право. 2011. № 4-7.

61. Степанов Д. И.. Феномен корпоративного контроля/ Вестник Гражданского права. ООО «Издательский дом В. Ема» 2009, №3.

62. Толстых В.Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве: проблемы толкования и применения раздела VII части третьей ГК РФ. М., 2002.

63. Трансграничные сделки M&A: на пороге глобализации http://www.ma-journal.ru/articles/635/30.05.2013.

64. Трофимов В. Н.. Недействительность сделок. М.: Волтерс Клувер. 2010.

65. Черенков А.Я., Причины и мотивы корпоративных слияний и поглощений. - Режим доступа: finis.rsue.ru/2007-1/Cher.pdf/30.05.2013.

66. Черенков А.Я., Причины и мотивы корпоративных слияний и поглощений. - Режим доступа: finis.rsue.ru/2007-1/Cher.pdf

67. Черепанова А.Ю. Договор страхования в международном частном праве: особенности регулирования: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 158 - 160.

68. Чиркова Е. Действуют ли менеджменты в интересах акционеров? Корпоративные финансы в условиях неопределенности. М., 1999. С. 182 - 183.

69. Шапкина Г. С.. Применение акционерного законодательства. М.: Статут. 2009.

70. Эванс Ф. Ч., Д. М. Бишоп. Оценка компаний при слияниях и поглощениях. М.: Альпина паблишер. 2010.

71. Bartman S. M. Analysis and consequences of the EC Directive on takeover bids // European Company Law. Apr. 2004. №. 1.

72. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations Opened for Signature in Rome on 19 June 1980 (80/934/EEC) // Official Journal L 266.09/10/1980. P. 1 - 19.

73. Delaume G. Law and Practice of Transnational Contracts. N.Y., 1988. P. 14

74. Directive 2004/25/EEC of the European Parliament and of the Council of 21 Apr. 2004 on Takeovers bids. OJ L 142, 30.04.2004. P. 12 - 23.

75. Farnsworth Allan. Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiations.

76. Third Council Directive 78/855/ECC of 9 Oct. 1978 based on Article 54(3) (g) of the Treaty concerning merges of public limited liability companies. OJ L 295. 20.10.1978.

77. URL: http:// www.economy.gov.ru/ minec/ activity/ sections/ corpmanagment/ civil_code/ full_text_civil_code/ 140411_gk.