Гегель в "Философии права", раскрывая развитие понятия права собственности, определяет пользование как акт единичного для себя вступления во владение (43). Здесь пользование - это активная деятельность, а акт пользования, воздействующего на вещь, и получение от этого какого-либо блага находятся в прямой причинно-следственной взаимосвязи. Представляется, что такое пользование - это пользование, понятое весьма узко. В широком смысле пользование предполагает любую возможность получения выгоды (пользы) от тех или иных свойств имущества, неважно, каким образом получается эта польза - путем активных действий либо без совершения пользователем таковых. Именно это понимание пользования, на наш взгляд, наиболее верно. Категорию пользования неправильно рассматривать только сквозь призму актов непосредственного воздействия на имущество. Как право (правомочие), имеющее надлежащее юридическое обеспечение, пользование должно предполагать как минимум следующее:
1) наличие у имущества определенных свойств, к которым обращен интерес пользователя;
2) действительная польза, которую эти свойства приносят заинтересованному субъекту;
3) возможность заинтересованного субъекта получать пользу от этих полезных свойств, не обращаясь за содействием к обязанному лицу, причем неважно, как эти полезные свойства приносят пользу: будучи извлеченными из имущества путем активных действий или естественно проистекая из свойств имущества, как ручей, имеющий своим источником служебный участок и текущий на участок господствующий.
Каждое из этих трех условий существенно важно для пользования имуществом, и, разумеется, наличие у имущества определенных постоянных полезных свойств является непременной предпосылкой для того, чтобы пользование могло быть осуществимым.
С этой точки зрения и положительный, и отрицательный сервитут предполагают необходимость воздержания собственника служащей недвижимости от совершения действий, которые бы могли привести к утрате свойств, полезных лицу, в интересах которого установлен сервитут. Положительный сервитут в виде права прохода и проезда ничем не отличается здесь от сервитута отрицательного, в том числе права на вид. Если через участок установлено право проезда (сервитут - положительный), а на участке имеется источник воды, собственник должен воздерживаться от устройства запруды, которая бы лишила участок такого полезного свойства, как проходимость. Если на служащем участке бьет источник и вследствие этого господствующий участок имеет должную влажность для посадки растений, собственник служащего участка должен воздерживаться от действий, осушающих этот источник и лишающих участок полезного свойства - постоянной влажности (сервитут - отрицательный). Если служащий участок имеет красивый ландшафт и растительность и вследствие этого господствующий участок максимально пригоден для отдыха и получения удовольствия, собственник служащего воздерживается от действий, лишающих участок этих полезных свойств эстетического характера (сервитут - отрицательный).
Таким образом, воздержание собственника служащего участка от действий, которые могут привести к утрате или умалению его полезных свойств, есть непременный атрибут как положительного, так и отрицательного сервитута и по этому основанию их различать неверно. Более того, наличие запретов в совершении другими лицами действий, нарушающих интересы, выраженные в субъективном праве, есть неотъемлемый атрибут субъективного права как такового. Если мое субъективное право выражается и в том, что разрешено мне, и в том, что запрещено другим, в нем выражена граница неприкосновенности принадлежащего или используемого мной блага, которую не могут переступить все другие, поскольку это повлечет нарушение моего интереса, защищаемого правом. Кроме того, любой сервитут с точки зрения поведения собственника служащего участка выражается либо в бездействии, либо в претерпевании чужого воздействия. Положительные действия собственника обремененной недвижимости не входят в содержание сервитута, за исключением случаев, когда собственник устраняет препятствия в пользовании, созданные им самим (открывает ворота для прохода, убирает часть забора для проезда и т.д.).
Отличие положительного сервитута от отрицательного проявляется поэтому не в том, что на собственника служащего участка наложены или не наложены ограничения по совершению отдельных действий в отношении своей вещи. Эти отличия проявляются в другом: нужны или не нужны активные действия обладателя сервитута, акты воздействия на служащую недвижимость для извлечения из нее полезных свойств. Здесь можно заметить только следующее: совершение активных действий для извлечения полезных свойств из имущества есть вынужденная мера для пользователя, а не обязательный атрибут пользования. Зачем устанавливать положительный сервитут водопользования и рыть оросительную канаву со служебного участка на господствующий, по которому бы текла вода, если вода и так, естественным образом в виде ручья стекает на господствующий участок и важно ей не препятствовать? Другое дело, что при некоторых видах пользования воздействие на имущество объективно необходимо (сбор плодов с деревьев), и такие случаи преобладают, когда речь идет об использовании хозяйственном. При других видах пользования получение пользы может происходить и без такого воздействия (пользование красотой деревьев или запахом кустарников). Для определенных категорий вещей, чье предназначение и типичное использование заключаются в удовлетворении нематериальных потребностей, пользование очень часто не сопровождается активными действиями в отношении вещи: получение эстетического удовольствия от ландшафта, цветов, кустарников и деревьев, растущих в саду, общение и игры с домашними животными, пользование запахами и звуками природы. Этот вид пользования, кстати, характерен для вещей, одновременно являющихся материальным носителем произведения искусства, цель которого - украшать, создавать настроение, вызывать душевные переживания, не принося материальных плодов и часто не выполняя каких-либо потребительских функций вообще.
Бесспорно, что пользование вещью, предполагающее необходимость воздействия на нее, т.е. то самое пользование, которое Гегель охарактеризовал как "единичное вступление во владение", отличается от пользования свойствами вещи, доступными без такового воздействия. В первом случае в пользовании, рассматриваемом сквозь призму правомочий собственника, изначально проявляется исключительный, абсолютный характер права собственности, а возможность такого пользования с очевидностью принадлежит, присвоена только одному лицу. Пользование "путем единичного вступления во владение" со стороны других лиц будет правомерным только после совершения собственником действия распорядительного характера - предоставления права пользования, и только с этого момента третьи лица станут управомоченными, имеющими право требования к собственнику в отношении пользования. Пользование общедоступными свойствами вещи со стороны третьих лиц, на первый взгляд, осуществляется свободно, возможность пользования не зависит от воли собственника, а потому такого рода пользование нельзя связывать с характеристикой правомочия, т.е. юридически обеспеченной возможностью, принадлежащей одному лицу. Но это кажется лишь на первый взгляд. Возможность пользования общедоступными свойствами столь же сильно зависит от воли и усмотрения собственника, как и пользование, осуществляемое путем воздействия на вещь. Своими фактическими действиями собственник может как ограничить общую доступность полезных свойств, так и изменить эти свойства (загородить фасад дома, перекрасить его в другой цвет, сорвать благоухающие цветы и т.д.), тем самым прекратив пользование ими со стороны третьих лиц. Интерес последних в пользовании не будет юридически защищен до наделения их собственником соответствующим правом. Только при наличии такого права, в основе своем опирающегося на волю собственника, третьи лица приобретут возможность требования от него возможности пользования вещью, требования юридического характера, защищенного принудительной силой государства. Как в случае пользования путем воздействия на вещь, так и в случае пользования "общедоступными" свойствами, судьбу пользования, возможность пользования третьими лицами теми благами, которые заключены в вещи, будет решать сам собственник, реализуя правомочие распоряжения, определяя юридическую судьбу вещи. Таким образом, расширительное понимание пользования никак не затрагивает сути пользования как исключительного правомочия собственника и целиком охватывается последним.
Отвечая на второй вопрос, следует, прежде всего, отметить, что при отрицательном сервитуте вида требование об его установлении, выраженное в указании на положительные действия собственника господствующей недвижимости, которые он может совершать, выглядело бы необычно по сравнению с требованием об установлении положительного сервитута. Ведь для получения искомого блага обладателю отрицательного сервитута не нужно воздействовать на недвижимость, переходить границы земельного участка. "Смотреть на объект недвижимости и видеть его в определенном состоянии" либо "смотреть сквозь земельный участок и видеть то, что расположено за ним" - слишком экзотические формулировки для исковых требований об установлении сервитута, а потому этот сервитут должен формулироваться по иному. Перечисление позитивных действий, которые обладатель отрицательного сервитута вида совершает в рамках осуществления своего права, здесь затруднительно еще и по другой причине. Этим действиям сложно дать характеристику волевых. Потребность в красоте и комфорте от нее удовлетворяется, в том числе бессознательно, а воля к красоте появляется не тогда, когда красота есть, а тогда, когда она утрачена и нужда в ее восстановлении толкает к активным действиям, ведущим к четкой осознанной цели.
Но следует заметить, что не каждое субъективное право, в том числе вещное, может быть полностью выражено в тех действиях или правомочиях, посредством которых происходит его осуществление (так, элементы структуры, характерные для одних групп субъективных прав, к другим могут быть применены лишь условно). Наиболее показательный пример этого - право собственности, традиционно определяемое через перечисление триады правомочий, условность которой отмечается большинством авторов. Если представить себе, что для требования о признании права собственности потребовалось бы исчерпывающим образом описать позитивное содержание этого права, задача написания иска стала бы поистине неразрешимой. Именно поэтому содержание права собственности не в меньшей, а, может быть, и в большей степени определяется той границей, которую не могут переступать все другие лица в отношении принадлежащего мне блага (в случае собственности - вещи). Это можно сказать применительно и к другим вещным правам, где помимо границы, установленной для всех остальных (характеризующей абсолютную природу вещных прав), устанавливается и граница, которую не может переступать собственник обремененной вещи. Такая граница определяет суть обременения права собственности, заключающегося в ограниченном вещном праве. Потому определение содержания субъективного права с помощью уяснения того, где проходит граница невмешательства со стороны других лиц, вкупе с таким признаком, как возможность самостоятельного извлечения пользы из свойств вещи, не прибегая к содействию другого лица, свидетельствует о вещном характере права, принадлежащего управомоченному лицу, что применимо и к отрицательному сервитуту. Отрицательный сервитут как особое вещное право раскрывается не через перечисление позитивных действий его обладателя, а через его характеристику как права, обременяющего право собственности на служебную недвижимость и ограничивающего ее собственника в осуществлении его права. Существо же обременения раскрывает природу ограниченного вещного права "от противного", в том числе выражаясь в перечислении запретов, обращенных к собственнику служащей недвижимости.
Таким образом, содержание отрицательного сервитута может быть определено, с одной стороны, путем указания на полезное свойство служащей недвижимости, которое выгодно собственнику господствующей недвижимости и поддерживает или увеличивает ценность последней, с другой - путем установления границ в поведении собственника и всех иных лиц в отношении служащей вещи, обеспечивающих сохранение ее полезных свойств. Дополнительным в содержании отрицательного сервитута может быть перечень положительных действий, которые обладатель сервитута вправе совершать для поддержания служащей вещи в состоянии, позволяющем сохранить ее полезные свойства, но необходимость этого будет зависеть от каждого конкретного случая и вида используемого блага.
Широкое толкование категории "пользование" не может, однако, решить проблему признания всех разновидностей сервитутов вида в современном гражданском праве России. Среди сервитутов вида можно выделить как минимум две большие подгруппы. Первая охватывает те из них, которые дают возможность пользоваться благами, проистекающими из собственных свойств земельного участка и расположенной на нем недвижимости: красота ландшафта и растительного покрова, красота и органичность архитектуры, запах деревьев, кустарников и трав. Ко второй можно отнести те виды сервитутов, которые налагают запрет на собственника служащей недвижимости для того, чтобы сосед мог пользоваться теми благами, которые не являются ее неотъемлемой частью: вид на природу или архитектуру, расположенные за пределами земельного участка, доступ света, ветра и т.д. Именно для нее оказывается неприменимой конструкция сервитута, установленная в ГК РФ, поскольку такой обязательный признак сервитута, как пользование чужой недвижимостью и ее свойствами, здесь отсутствует. Существование этой подгруппы сервитутов в российском праве невозможно, без внесения изменений в действующий ГК РФ.(43)