Таким образом, проблема законодательства о суррогатном материнстве актуальна как в России, так и за рубежом. До недавнего времени существовала еще одна проблема, связанная с правом воспользоваться методом СМ, - право "отца-одиночки". Сейчас стала возможной и активно внедряется методика криоконсервации генетического материала у больных раком до начала специфического гонадотоксичного лечения (химиотерапии или лучевой терапии) для последующей отсроченной реализации репродуктивной функции.
Законодательства большинства европейских стран такую возможность не рассматривают, а в некоторых странах, как, например, в Швеции или Франции, такой метод вспомогательной репродукции прямо запрещен. В законодательстве других стран, как, например, в Испании, закреплена возможность установления отцовства или материнства уже умершего человека, однако при этом необходимо установить наличие согласия умершего на применение подобных методов вспомогательной репродукции (Закон Испании N 35/1988 от 22 ноября 1988 г., ст. 9.1).
Раньше согласно российскому законодательству воспользоваться этим материалом могла только женщина, вне зависимости от того, состоит ли она в браке или же это одинокая женщина. Но в случае, если, например, мать умирала от рака, отец не имел возможности воспользоваться имеющимся материалом с привлечением суррогатной матери.
21 ноября 2011 г. вступил в силу Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации", который окончательно утвердил возможность применения метода суррогатного материнства, а также позволил этим методом пользоваться и мужчинам, не состоящим в браке, при наличии медицинских показаний.
Другую немаловажную проблему представляет собой правовая незащищенность самой суррогатной матери - особенно в случае, если генетические родители в силу каких-либо причин отказались от вынашиваемого ею ребенка.
Согласно Федеральному закону от 21 ноября 2011 г. N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" суррогатной матерью может быть женщина в возрасте от двадцати до тридцати пяти лет, имеющая не менее одного здорового собственного ребенка, получившая медицинское заключение об удовлетворительном состоянии здоровья, давшая письменное информированное добровольное согласие на медицинское вмешательство. Женщина, состоящая в браке, может быть суррогатной матерью только с письменного согласия супруга. Суррогатная мать не может быть одновременно донором яйцеклетки.
Договор, заключаемый участниками программы суррогатного материнства, определяет только финансовые взаимоотношения сторон. То есть, в случае если суррогатная мать решит оставить ребенка себе, она будет выплачивать некие штрафные санкции. А если она беременность прервет, то это вообще ставит вопрос о штрафных санкциях под сомнение, поскольку прерывание беременности до 12-й недели - это законное право женщины по российскому законодательству1.
Совершенно не регламентируется обратная ситуация - что делать суррогатной матери, в случае если генетические родители отказались от ребенка до или после рождения? Такие моменты необходимо учитывать в договоре, но в большинстве случаев женщина, согласившаяся стать суррогатной матерью, не знает этих нюансов и попадает в тяжелую ситуацию с ребенком на руках.
В связи с этим назрела необходимость внести в российское законодательство ряд изменений и дополнений для более четкого и полного регулирования правоотношений генетических родителей и суррогатной матери:
- устранить противоречие Семейного кодекса и Закона "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации", связанное с требованиями к субъектам суррогатного материнства (кто может стать генетическими родителями - только супруги, только одинокие или и те и другие; критерии, по которым можно выступать в качестве суррогатной матери, - возраст, семейное положение, состояние здоровья);
- определить перечень обязанностей суррогатной матери до заключения договора, например обязанность предоставить лицам, решившим применить метод суррогатного материнства, полную информацию о своем физическом, психическом и репродуктивном здоровье, а также результаты медико-генетического обследования (в этом случае материальные расходы, связанные с прохождением суррогатной матерью медицинского обследования, в том числе медико-генетического, несут лица, заключающие с ней договор);
- обозначить перечень материальных обязанностей лиц, решивших применить метод суррогатного материнства (они должны нести материальные расходы, связанные с его применением, а также оздоровлением суррогатной матери до, во время и определенное количество времени после родов);
- учесть не только права генетических родителей на установление отцовства и материнства (суррогатная мать после передачи ребенка его родителям теряет все права на данного ребенка), но и права суррогатной матери в случае отказа от ребенка лиц, заключивших договор с суррогатной матерью (они не вправе требовать от суррогатной матери возмещение материальных расходов, затраченных ими на медицинское обследование суррогатной матери, применение вспомогательных репродуктивных технологий, оздоровление, иных затрат, а также сумму вознаграждения при наличии такового). В случае принятия ребенка суррогатной матерью эти лица обязаны выплатить суррогатной матери компенсацию в размере и порядке, которые устанавливаются договором.